사법개혁, 교과서엔 나오는데 언론은 말하지 않는 것 [논썰] : zum 뉴스

[논썰] 사법개혁, 교과서엔 나오는데 언론은 말하지 않는 것. 한겨레TV

안녕하십니까? ‘논썰’의 박용현 논설위원입니다.

더불어민주당이 지난 20일 사법개혁안을 발표한 뒤 갑론을박이 이어지고 있습니다. 그런데 사법개혁안에 대한 비판 중에는 사실과 법리를 왜곡한 억지 주장이 많습니다. 특히 법원의 재판도 헌법재판소가 다시 심판할 길을 여는 ‘재판소원’이 뜨거운 쟁점인데, 이를 두고 ‘위헌’이라거나 사실상 ‘4심제’가 된다는 주장이 난무하며 여론을 호도하고 있습니다.

헌법학계의 입장은 어떤지, 헌법학 개론서 7종을 찾아봤습니다. 그 중 어디에도 재판소원이 위헌이라는 설명은 없습니다. 오히려 거의 모두가 재판소원을 도입해야 한다고 밝히고 있습니다. 재판소원 도입이 다수설이고 상식인 것입니다.

나치 패망 뒤 독일이 헌법소원 제도를 만든 까닭

개론서 내용을 소개하기에 앞서, 헌법소원에 대한 배경 설명을 잠깐 하겠습니다.

헌법소원(憲法訴願)은 하소연할 소(訴), 원할 원(願)자를 씁니다. 국가의 공권력에 의해 헌법상 권리가 침해됐을 때 국민이 헌법재판소에 권리 구제를 직접 청구하는 제도입니다. 이때 권리를 침해하는 공권력은 입법부일 수도, 행정부일 수도, 사법부일 수도 있습니다. 이 중 사법부가 재판을 통해 국민의 권리를 침해한 경우 제기하는 헌법소원을 재판소원이라고 부릅니다.

헌법소원 제도는 제2차 세계대전 뒤 독일에서 처음 도입됐는데, 히틀러의 나치 독재체제에서 국가기관이 저지른 인권유린에 대한 반성에서 비롯됐습니다. 특히 독재정권의 편에 서서 잘못된 판결로 국민 권리를 억압했던 사법부에 대한 반성이 컸습니다.

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임지봉 서강대 법학전문대학원 교수 “세계대전 후에 독일이 발명해낸 발명품이에요. 왜 발명했느냐? 히틀러 시절에 법원에서 많은 국민의 기본권을 침해하는 오판들이 많았어요. 헌법소원 제도 자체가 탄생 배경으로 중요하게 보는 게 바로 재판에 대한 헌법소원이에요.”

―10월21일 MBC라디오 ‘뉴스하이킥’

그러나 우리나라에서는 정작 재판에 대한 헌법소원은 금지돼 있습니다. 왜 그럴까요? 헌법소원 제도가 우리나라에 도입된 것은 1987년 제6공화국 헌법부터입니다. 헌법은 헌법소원의 대상을 법률로 정하도록 규정했습니다. 그런데 헌법재판소법으로 헌법소원 대상을 정하면서 ‘법원의 재판은 제외’한다는 문구(제68조 1항)를 넣은 것입니다.

임지봉 교수 “87년 헌법 개정으로 헌법소원 제도를 도입하고 나서 1년 후인 88년에 헌법재판소법이 만들어집니다. 그 1년 동안 대법원이 국회 법제사법위원들에게 엄청난 로비를 합니다. 왜냐하면 자신들의 재판에 대해서 헌법재판소가 판단하는 게 너무 싫었던 거죠. 재판에 대해 헌법소원을 할 수 없다는 그 조항은 아무런 법리적 근거가 없이 오로지 헌법재판소가 자기들 위로 올라가는 게 싫은 대법원의 로비에 의해서 들어간 조항이에요.”

―10월21일 MBC라디오 ‘뉴스하이킥’

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헌법 개론서에선 ‘재판소원 위헌’ 주장 찾기 힘들어

그럼 본론으로 들어가겠습니다. 우리나라 헌법학의 ‘태두’로 불리는 고 김철수, 고 권영성 서울대 법대 교수가 쓴 책에는 재판소원에 대해 이렇게 서술돼 있습니다.

“원래적 의미의 헌법소원은 재판소원까지 포함하는 것인데 법률로써 재판소원을 금지하는 것이 합헌적인가 문제된다. (중략) 현행 헌법재판소법 제68조 1항은 법원의 재판에 대해서는 소원할 수 없도록 명문으로 금지하고 있다. 그러나 이는 문제가 많은 것으로 학자들에 의해 비판되어 왔다.”(김철수, ‘헌법학개론’, 2007)

“헌법재판소법이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 (중략) 있는 것은 헌법소원 사항을 지나치게 제한한 규정으로서 헌법소원제도의 기능을 반감시킨 것이 아니냐는 비판이 없지 아니하다.”(권영성, ‘헌법학원론’, 2010)

이렇게 재판소원을 금지하는 것에 대한 학자들의 비판을 언급하고 있습니다. 반면 재판소원을 허용하는 게 위헌일 가능성은 전혀 언급하지 않습니다.

이번엔 헌법학계 원로인 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수의 책을 보겠습니다. 참고로, 허 교수는 윤석열 전 대통령 탄핵을 반대한 지극히 보수적인 헌법학자입니다.

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“법리적으로 볼 때 헌법의 해석을 그르쳤거나 헌법정신에 어긋나는 법원의 판결이나 결정은 마땅히 헌법소원의 대상이 되어야 한다. (중략) 법원의 판결이나 결정을 헌법소원의 대상으로 삼는 것은 어디까지나 법원의 그릇된 헌법해석이나 헌법인식을 바로잡아 헌법의 최고규범성을 지키고, 국민의 기본권을 보호하는 것이 그 목적이기 때문에 헌법재판소가 또 하나의 심급기관으로 기능하게 되는 것은 아니다.”(허영, ‘한국헌법론’, 2025)

아주 명확하게 재판소원을 지지하고 있습니다. 게다가 재판소원을 도입하면 ‘4심제’가 된다는 주장까지 정확히 반박하고 있습니다.

서울대 총장을 지낸 성낙인 교수 역시 마찬가지입니다.

“법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 할 경우 사실상 헌법재판소가 법원의 재판에 대한 최종심으로 작동하는 결과를 초래하여 결국 헌법상 법원과 헌법재판소의 관계에 관하여 본질적인 문제점을 야기한다는 지적이 있다. 그러나 법원의 재판에 대한 헌법소원을 인정함으로써 법원과 헌법재판소 사이의 권한배분 및 역할관계에 관하여 야기되는 문제점이야말로 입법정책·입법 기술적으로 해결되어야 할 과제이지 헌법본질적인 문제로 볼 사안은 아니다 . (중략 ) 잘못된 재판에 대한 헌법소원의 인정이 바람직하다 . ” (성낙인 , ‘헌법학’, 2025)

어려운 용어를 많이 썼지만 쉽게 말해 ‘4심제’가 되는 것은 아니며 재판소원 제도를 도입하면서 제도를 잘 설계하면 된다는 뜻입니다.

새누리당 국회의원을 지낸 정종섭 전 서울대 법학전문대학원장은 “실정법하에서 재판에 대한 헌법소원심판이 허용되는지에 대하여 논란이 있다”(정종섭, ‘헌법학원론’, 2022)고 서술하고 있습니다. 하지만 역시 재판소원 도입이 위헌일 가능성은 언급하지 않고 있습니다.

역시 보수적 헌법학자인 장영수 고려대 법학전문대학원 명예교수는 이렇게 썼습니다.

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“법원의 재판에 대한 헌법소원을 배제하는 것은 헌법소원의 실효성을 현저하게 떨어뜨리게 만들며, 결국 헌법소원을 통한 국민의 기본권 보장이라는 헌법소원의 본질적 기능조차도 약화시킨다는 점에서 매우 많은 문제를 야기한다는 것도 간과될 수 없다. 따라서 해석론상으로 볼 때 재판소원의 배제가 위헌이라고 할 수는 없지만, 입법론적으로 볼 때 재판소원이 허용되는 것이 바람직하다는 것이다.”(장영수, ‘헌법학’, 2024)

정재황 성균관대 법학전문대학원 교수도 재판소원의 “인정론이 타당하다”(정재황, ‘헌법학’, 2022)고 밝히고 있습니다.

이렇게 내로라하는 헌법학 권위자들이 보수·진보를 가리지 않고 재판소원 도입의 타당성에 동의하고 있습니다. 재판소원 도입이 위헌이라는 의견은 찾아보기 힘듭니다.

헌법재판소도 “법원에 의한 기본권 침해 가능성이 있으므로, 법원의 재판을 헌법소원 대상에 포함하여 또 한번의 구제철차를 국민에게 제공하는 것이 이상적”이라며 “이는 입법자가 해결해야 할 입법과제”라고 밝힌 바 있습니다(헌법재판소 1997. 12. 24 선고, 96헌마172 등 결정). 법을 개정함으로써 얼마든지 재판소원을 도입할 수 있다는 것입니다.

재판소원 도입이 위헌이라는 왜곡된 주장은 더 이상 없어야 할 것입니다. 상식에 입각한 사법개혁 논의가 이뤄져야 하겠습니다.

‘억울한 옥살이 10년’, 재판소원 있었더라면…

헌법학자들이 한결같이 재판소원의 필요성을 이야기하는 이유는 간단합니다. 법원의 재판을 통해서도 국민의 헌법적 권리가 침해될 가능성이 있기 때문입니다.

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단적인 사례가 ‘강압수사에 의한 억울한 옥살이’입니다. 2000년 전북 익산시 약촌오거리 택시기사 살인사건의 범인으로 지목된 15살 최아무개군은 1심에서 범행을 부인했지만 징역 15년을 선고받았고, 2심에서는 자포자기 심정으로 감형이라도 받기 위해 거짓 자백을 한 뒤 징역 10년형이 확정됐습니다. 그러나 10년형을 모두 살고 나온 뒤 재심을 신청해 결국 무죄 판결을 받았습니다. 애초 수사 과정에 가혹행위가 있었는데 법원은 처음에 이를 인정하지 않았던 것입니다. 이에 대해 재판소원이 가능했다면 10년의 옥살이와 기나긴 재심 과정을 거치기 전에 구제가 가능했을 수 있습니다.

이처럼 극적인 사례가 아니더라도 재판 과정에서 적법한 절차를 지키지 않는 등 국민의 권리를 침해하는 경우는 얼마든지 있을 수 있습니다. 지금은 사법부 자체적으로 상급심에서 이를 바로잡지 않는 한 권리구제의 길은 막혀 있습니다.

헌법소원은 앞서 설명했듯 입법·행정·사법부라는 공권력이 국민 권리를 침해했을 때 이를 바로잡는 제도입니다. 그런데 사법부만 예외가 되고 있습니다. 아래 그림을 보시죠.

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그림에서 보듯, 입법부의 입법행위에 의한 권리 침해에는 헌법소원(이를 ‘위헌소원’이라고 합니다)을 제기할 수 있지만, 행정부의 행위에 대해선 일부만 직접 헌법소원이 가능하고 대부분은 행정소송을 먼저 거쳐야 합니다. 그런데 행정소송이 확정되면 ‘재판에 대한 헌법소원 금지’ 규정에 따라 더 이상 헌법소원은 불가능합니다. 그리고 사법부의 재판에 대해선 아예 헌법소원이 불가능한 구조입니다.

이로 인해 발생하는 문제는 개인의 권리를 구제하지 못하는 데 그치지 않습니다. 헌법소원은 권리구제와 함께 헌법질서 수호라는 또 하나의 중요한 목적을 갖습니다. 개인의 권리구제와 헌법질서 수호가 결합된 사례가 바로 이재명 대통령의 선거법 사건에 대한 대법원의 파기환송 판결입니다.

이는 이재명 대통령 개인으로서는 ‘공정한 재판을 받을 권리’(헌법 제27조 1항)를 침해당한 것이며, 동시에 국민들 또한 유력 대선 후보에 대한 선택권을 침해당할 뻔한 사건입니다. 이재명 대통령 개인의 권리구제와 동시에, 사법부의 대선 개입이라는 헌법적 일탈에 대한 헌법적 단죄가 이뤄져야 하는 사안인 것입니다. 재판소원 제도가 있었다면, 대법원이 절차와 관행을 어겨가며 파기환송 판결을 강행할 수 없었을 것이고 강행했더라도 헌법재판소를 통해 바로잡을 수 있었을 것입니다.

지귀연 부장판사가 희한한 법기술로 윤석열 전 대통령의 구속을 취소한 것도 마찬가지입니다.

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박은정 조국혁신당 의원 “지귀연 판사의 재판, 나중에 이 판결이 확정적으로 잘못되었을 경우에 내란으로 피해를 입은 국민들, 그리고 기소한 특검이 이 판결에 대해 다툴 방법이 없습니다. 그렇기 때문에 재판소원 제도를 통해서 헌법재판소에서 그 부분을 다루어주셔야 된다고 생각하는데.”

손인혁 헌법재판소 사무처장 “재판소원에서 가장 중요한 의미를 갖는 부분은 재판 그 자체가 기본권을 침해하는 것도 있지만 재판에 적용한 법률이 헌법에 위반되는 경우에 그것을 통제하는 것에도 큰 기능을 하고 있습니다. 그런 의미에서 보면 방금 말씀하신 사례는 적용한 법률 조항이 위헌이기 때문에 재판소원의 대상이 될 수 있을 거라고 생각을 합니다.”

―10월17일 국회 법제사법위원회 국정감사

특히 12·3 내란 이후 사법부는 헌정 수호 의지가 부족함을 노골적으로 드러냈습니다. 국정감사에서 법원장들은 12·3 비상계엄이 내란이라는 답변조차 하지 않았습니다. 그토록 ‘사법부 독립’을 외치는 사법부라면 계엄의 밤에 이를 위헌·위법적 계엄이라고 선포하는 등 대통령을 견제해야 하지 않았을까요? 그러나 대법원은 오히려 계엄을 따르기 위한 대책회의를 했다는 의혹을 받고 있습니다.

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박지원 더불어민주당 의원 “내란인지 아닌지 모른다고 사법부의 원장님들이 그렇게 말씀하시면 국민들이 천불납니다.…우리 국민들은, 국회의원들은 다 국회로 나와서 내란 종식을 하려고 하는데 어떻게 사법부에서는 계엄이 합법일 때의 대책회의를 하느냐 이거예요. 오늘도 원장님들 나오셔가지고 내란인지 아닌지는 모르겠다, 이런 말씀을 하셔서는 안 되죠.”

―10월20일 국회 법제사법위원회 국정감사

조원철 법제처장 “시민들이 특히나 어린 학생들까지 헌법에 반하는 비상계엄이라고 보고 국회에 달려가서 민주주의를 지켜내려고 하는 상황이었음에도 불구하고 (대법원이) 저런 대책회의를 했다는 것 자체가 적절한 대응은 아니었다고 봅니다. 대법원이나 헌법재판소나 이게 명백히 위헌이라는 선언을 했다면….”

―10월24일 국회 법제사법위원회 국정감사

헌법 수호를 위해 헌법재판소가 사법부를 견제할 필요성이 더욱 분명해지고 있습니다.

소모적 ‘위헌 논란’ 그만두고 건설적 논의 시작해야

재판소원 도입 문제를 ‘헌법재판소와 대법원 중 누가 우위에 서느냐’는 식으로 바라보는 것은 유치한 발상입니다. 법원과 헌재는 각자의 헌법적 역할이 있습니다. 대법원을 필두로 하는 사법부는 개별 소송 사건에 법률을 적용해 분쟁을 해결하는 역할과 권한을 갖습니다. 헌재는 사법부를 포함한 공권력이 헌법을 위반해 국민의 권리를 침해했을 경우 이를 바로잡는 역할과 권한을 갖습니다. 헌재가 법원의 모든 재판에 대해 다시 판단하는 것, 즉 4심제도 잘못된 것이고, 법원이 헌법에 어긋나는 재판을 해도 헌재가 관여하지 못하는 지금의 상황도 잘못된 것입니다.

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이제 재판소원이 위헌이냐, 아니냐는 소모적인 논쟁은 거두고, 재판소원 제도를 구체적으로 어떻게 설계할 것인지에 사회적 논의를 집중해야 합니다. 재판소원이 도입되면 재판소원 대상이 아닌 사건도 무조건 헌재로 가져가려는 경향이 나타날 수 있습니다. 헌재의 업무 부담이 폭증할 수 있습니다. 이런 부작용을 방지할 방도를 찾는 등 건설적인 공론화가 이뤄져야 할 것입니다.

김정환 변호사 “재판소원 단계 자체에서 이건 사건이 안 되고 일반 법원에서 하는 게 맞다고 해서 다 걸려내죠. 그래서 독일에서도 0.01%가 나오는 거예요. 시간이 늘어난다든지 비용이 늘어난다든지 이런 걱정은 안 하셔도 될 것 같습니다.”

―10월23일 한겨레 ‘뉴스다이브’

끝으로, ‘이재명 대통령 선거법 사건 파기환송 판결을 뒤집으려고 재판소원 제도를 도입하려는 게 아니냐’는 비판에 대해 말씀드리겠습니다.

과거부터 헌법학자들이 줄기차게 재판소원을 도입해야 한다고 주장해왔고 그 필요성을 웅변하는 구체적 사건들이 있었음에도 왜 그동안 가만히 있다가 이제야 재판소원 도입을 추진하느냐는 비판은 합당합니다. 정치권, 또 저를 포함한 언론도 그동안의 무관심을 반성해야 합니다.

하지만 이재명 대통령 사건이 파기환송되니 재판소원 도입을 추진하는 건 잘못이라는 주장에는 동의할 수 없습니다. 이재명 대통령 사건은 재판소원 도입의 필요성을 보여주는 결정적인 새로운 사례입니다. 재판소원 도입의 필요성은 더욱 분명해진 셈입니다. 그런데 하필 그것이 현직 대통령 관련 사안이니 아예 제도 개혁도 해선 안 된다는 건 지나친 진영 논리 아니겠습니까?

재판소원 논의에서는 앞서 인용한 헌법학자들이 지적하듯 국민의 권리 보호라는 헌법적 요청이 유일한 나침반이 되어야 합니다. 국민을 우선하는 제대로 된 사법개혁을 시작해야 합니다.